Teoria da Argumentação Jurídica.html



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A obra "Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung", traduzida para o português como "Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica", foi escrita pelo alemão Robert Alexy (1945-), filósofo do direito e professor da Universidade de Göttingen, como tese de doutoramento nesta instituição, em 1976, e foi publicada pela editora alemã Suhrkamp em 1983. A obra pretende fornecer uma solução para o problema da justificação racional dos inevitáveis juízos de valor envolvidos nas várias fases da formulação da decisão jurídica de um caso concreto, usando, para isso, os recursos das recentes teorias da argumentação e teorias do discurso, especialmente a teoria do discurso moral do filósofo alemão Jürgen Habermas (1929-), chamada de "ética do discurso".

Alexy defende o que ele chama de "tese do caso especial": a tese segundo a qual o discurso jurídico (neste caso, o conjunto de pressupostos de validade e de padrões de justificação para enunciados jurídicos) é apenas um "caso especial" do discurso moral (neste caso, dos pressupostos de validade e dos padrões de justificação de enunciados morais). Dessa forma, se for possível esboçar as linhas gerais de uma teoria da argumentação moral (tarefa do capítulo 3 da sua obra) a partir da assimilação das contribuições, ou melhor, para usar uma expressão habermasiana que descreve, com precisão, o que Alexy tenta fazer, a partir de uma "reconstrução racional" de várias teorias morais anteriores (objeto de seu capítulo 2), então será possível, a partir da inserção de alguns acréscimos e restrições especiais, típicas do discurso jurídico, construir sobre as mesmas bases uma teoria da argumentação jurídica.

Para justificar sua "tese do caso especial", Alexy lança mão da seguinte seqüência de justificativas: 1) Tanto o discurso jurídico quanto o discurso moral são discursos práticos, isto é, discursos de orientação da ação, ou, mais precisamente, de justificação de enunciados que têm a pretensão de orientar a ação. Alexy concebe o discurso moral como um "discurso prático geral", isto é, capaz de admitir qualquer modalidade de argumentos (deontológicos e conseqüêncialistas, individuais e coletivos, econômicos e culturais etc.) em suas justificações, enquanto o discurso jurídico seria um discurso prático especial, quer dizer, que admite apenas algumas modalidades de argumento (o estudo dessas modalidades admissíveis de argumentos no discurso jurídico seria exatamente o objeto de uma teoria da argumentação jurídica); 2) Toda decisão jurídica levantaria, em princípio, uma pretensão de correção (quer dizer, a pretensão de ser a decisão "correta"), pretensão que Alexy interpreta como sendo não somente, mas inclusive, moral (quer dizer, a pretensão de ser a decisão juridicamente correta traria implícita a pretensão de ser moralmente correta).

Na Introdução (cap.1), Alexy mostra como a idéia de silogismo judicial, se for interpretada como a doutrina ingênua segundo a qual a decisão jurídica de um caso pode ser inteiramente justificada com base apenas numa norma jurídica vigente (doutrina que o Realismo Jurídico norte-americano costuma chamar de "formalismo"), mesmo que possa servir para certos casos de baixa complexidade ou ainda não problematizados (os chamados "casos fáceis", em que se estabelece a aparência de que o caso comporta uma única decisão possível), não serve para casos que se deparam com elementos complicadores, tais como lacunas (ausência de norma pertinente ao caso), antinomias (multiplicidade de normas inconciliáveis pertinentes ao caso), multiplicidade de interpretações possíveis (obscuridade, ambigüidade, vazgueza, conceitos essencialmente disputados) ou norma moralmente condenável (norma injusta, preconceituosa, discriminatória, cruel, desproporcional etc.). Casos desse tipo, chamados de "casos difíceis" (mais ou menos equivalentes aos "hard cases" da discussão Hart-Dworkin), implicam uma série de escolhas por parte do julgador (escolha de um método de integração em vez de outro, de uma forma de aplicá-lo em vez de outra; escolha de um dos métodos de solução de conflitos em vez de outro, de uma das normas conflitantes em vez da outra; escolha de um dos métodos de interpretação em vez de outro, de uma das formas de aplicá-lo em vez de outra; escolha da aceitação ou rejeição da regra moralmente condenável e escolha de uma justificação em vez de outra para qualquer das duas escolhas).

Poder-se-ia supor que tais problemas podem ter uma solução técnica, mediante o uso de enunciados dogmáticos (quer dizer, extraídos seja da doutrina, seja da jurisprudência), dos chamados métodos de intepretação e dos princípios. Alexy, contudo, argumenta que nenhum destes representa uma saída real. Enunciados dogmáticos só seriam obrigatórios se dissessem o mesmo que as normas, mas nesse caso não poderiam fornecer nada que elas já não fornecessem; se, ao contrário, disserem o que as normas não dizem, tornando-se, assim, úteis na complementação delas, deixarão de ser obrigatórios. Uma vez que os enunciados dogmáticos úteis são necessariamente os não obrigatórios, é preciso justificar o uso de certo enunciado dogmático, mostrar por que se trata de um enunciados dogmático "correto". Logo, os enunciados dogmáticos não resolvem o problema da justificação, porque são eles próprios carentes de justificação. Os métodos de interpretação e os princípios sofrem da mesma insusficiência: existe sempre mais de uma forma de aplicar certo método de interpretação (exigindo escolha e justificação) e mais de uma forma de interpretar e aplicar um princípio (exigindo escolha e justificação), além de que, num conflito entre métodos de interpretação ou entre princípios, é preciso escolher um de preferência a outro e justificar essa escolha. Alexy conclui que, não havendo solução "técnica" para esses problemas, se torna inevitável que o julgador recorra a juízos de valor nas escolhas que faz e na justificação que fornecerá delas (pois vai sempre tratar-se de mostrar por que razão ou razões certa escolha foi correta ou foi mais correta que certa outra).

Após renunciar a três possíveis justificações desses juízos de valor (com base nos valores da comunidade, nos valores de certa clásse especial de pessoas na comunidade e nos valores de uma hierarquia de valores intuitivos), Alexy finalmente anuncia a conclusão de sua introdução: Para justificar juízos de valor, é preciso apresentar argumentos que sejam racionalmente aceitáveis num discurso jurídico, o que pedirá por uma teoria da argumentação jurídica. Para que seja possível desenvolver uma teoria da argumentação jurídica no Cap. 4, ele precisará, por causa da acima referida "tese do caso especial", escboçar primeito uma teoria da argumentação moral, que ele fará no Cap. 3, a partir dos recursos extraídos, no Cap. 2, das teorias anteriores sobre o mesmo assunto. O mais importante desses recursos é fornecido pela "ético do discurso", de Habermas: se um discurso moral é praticado em circunstâncias concretas tais que atendem suficientemente a certos pressupostos de validade (ou seja, se é um discurso moral válido), então o enunciado moral que pudesse obter o assentimento racional de todos os participantes poderia ser considerada um enunciado moralmente válido. Em outras palavras, o consenso racional em condições de validade discursiva signifca correção e pode servir de base de justificação de outros enunciados e comportamentos.

A partir dessa tese (pressupostos de validade + consenso racional = correção/justificação), Alexy desenvolve sua teoria do discurso moral (ou, como ele o chama, discurso prático-geral, cap. 3) como uma explicitação dos pressupostos de validade que um discurso moral teria que satisfazer e dos padrões de argumento segundo os quais os indivíduos poderiam chegar a um consenso racional acerca de um enunciado moral. No capítulo seguinte (Cap. 4), Alexy usa a mesma estrutura montada para o discurso moral e o submete a certas condições próprias do discurso jurídico: a principal das quais a vinculação ao direito positivo, que transforma a pretensão de correção moral, que significa procurar a solução mais correta para um caso, em pretensão de correção jurídica, que implica procurar a solução mais correta entre as juridicamentes possíveis ou disponíveis para certo caso, ou seja, sem violar o direito positivo, ao qual o discurso jurídico está inevitavelmente ligado.

Ao longo do Cap. 4, Alexy desenvolve os temas centrais da argumentação jurídica. Distingue, seguindo Wróblewski, entre justificação interna (a justificação da subsunção de certo caso a certa norma) e justificação externa (justificação das escolhas feitas seja na apreciação do caso, seja na apreciação da norma), estabelece condições de aceitabilidade racional para o uso dos chamados "cânones de interpretação", de argumentos dogmáticos, de precedentes judiciais e de argumentos jurídicos especiais. No fim das contas, a pretensão de Alexy com isso é explicitar condições implícitas de validade dos argumentos jurídicos utilizados no cotidiano, para, torando-os conscientes e precisos, fazê-los atuar de maneira mais clara e mais racional nas decisões jurídicas de todos os dias.

editar Fontes

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Ed. Landy.

ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. Ed. Landy.

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentação contra legem: a teoria do discurso e a justificação jurídica nos casos mais difíceis. Ed. Renovar.

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